平成１７年（ネ）第４８６号　番組公衆送信差止等請求控訴事件
控　訴　人　黒澤久雄　外１名
被　控　訴　人　日本放送協会　外１名

第１　はじめに　............................................... 1

							

						
						
第２　本件の特異性　........................................... 1

								
							　１　著名な作品の模倣　....................................... 1

							　２　象徴的な場面の模倣　..................................... 3

							　３　嵌め込みによる模倣　..................................... 3

							　４　フリーライド目的の模倣　................................. 3

						
						
第３　類似・非類似の判断基準　................................. 5

							　１　これまでの判例　......................................... 5

							　２　著名な原著作物の場合　................................... 6

							　３　故意　................................................... 7

							　４　フェア・ユース　......................................... 8

							　５　不正競争防止法　......................................... 9

							　６　まとめ　................................................ 10

						
						
第４　原審の判断について　..................................... 11

							　１　原判決第３、１(1)(P37）について　........................ 11

							　２　原判決第３、１(2)ア（P38）について　..................... 13

							　３　原判決第３、１(2)イ（ア）（P42）について　............... 17

							　４　原判決第３、１(2)イ（イ）（P43）について　............... 19

							　５　原判決第３、１(2)イ（ウ）（P45）について　............... 21

							　６　原判決第３、１(2)ウ（P47）について　..................... 24

							　７　原判決第３、１(2)エ（P49）について　..................... 27

							　８　原判決第３、１(2)オ（P49）について　..................... 28

							　９　原判決第３、１(3)ア（P53）について　..................... 29

							１０　原判決第３、１(3)イ（P54）について　..................... 33

						
						
第５　コンテンツ・ビジネスへの影響　........................... 35

							　１　翻案ビジネスの現況　..................................... 35 

							　２　翻案の実務　............................................. 35

						
						
第６　本件の著作権法における重要性　........................... 37

							　１　フリーライド型模倣　..................................... 37

							　２　パロディ　............................................... 39

							　３　裁判所への要望　......................................... 40

						
						
第７　結論　................................................... 41

						
						

第１．はじめに

１．原判決は、控訴人脚本・控訴人映画と被控訴人脚本・被控訴人番組（以下原判決の「原告脚本」「原告映画」「被告脚本」及び「被告番組」をこのように言い換える。）との間に存在すると控訴人らが指摘した全ての類似点、及びその組合せにつき「表現上の本質的な特徴を感得することはできない」と判断した。この結論は、多くの人々には予想外と受けとめられ、外国の法律家からは、日本の著作権法の類似の判断は不可解である、というコメントが寄せられている。裁判所が、世論や外国人の意見に左右される必要がないことはもちろんであるが、素人の感覚と大きなずれを生じた場合には、基本的な考え方において誤りがないかを再度検討する必要がある。

２．原判決は、従来の判例の基準に従い、作品の主題、筋の運び、ストーリーの展開、背景、環境の設定、登場人物の個性、描写の方法、取り上げるエピソードの内容等につき判断し、「いくつかの場面において一定の共通点が認められるが、共通する部分はアイデアの段階にとどまるものであり、登場人物の人物設定についても類似するものとは認められない。また、原告脚本と被告脚本との間には、ストーリー全体の展開やテーマにおいて相違があり、結局、原告脚本の表現上の本質的な特徴を被告脚本から感得することはできない」という結論に至っている（P51）。このような認定方法は、従来の判例に従ったものであり、異例なものではない。また、類似・非類似の判断については、日本の裁判制度が裁判官の感性のみに頼っている以上、一般の感覚とはかけ離れた結果が出ることもあるのであろう。本件の事案が、従来の判例のそれと大差ないものである場合には、感性の問題として片付けられてしまうことになるのかもしれない。しかし、本件において模倣された作品は極めて著名な作品であり、被控訴人らは、「象徴的な場面の模倣」「嵌め込みによる模倣」によって、その著名性にフリーライド（ただ乗り）しようと企てたものである。よって、原審において、類似・非類似の判断に際しては本件作品の特異性を十分に視野に入れ、著作権法の本質に鑑みた、きめ細やかで実質に踏み込んだ判断がなされるべきであった。にもかかわらず、原判決は、控訴人らが原審において主張・立証した本件の特異な性格について全く考慮しようとせず、その結果誤った結論に到達したものである。

第２．本件の特異性

１．著名な作品の模倣

(1) これまで翻案が問題となった判例を見ると、翻案の対象となった原著作物が本件のような著名な著作物であった例はほとんどない。下記は代表的な翻案の判例とそれぞれの原著作物である。

　　（イ）「ぼくのスカート」事件（東京地判 平成６年３月23日）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　―　ラジオドラマ化された作品の脚本
　　（ロ）「春の波濤」事件（名古屋地判 平成６年７月29日）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　―　書籍「女優貞奴」
　　（ハ）「目覚め」事件（東京高判 平成８年４月16日）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　―　ルポルタージュ風読み物「目覚め」
　　（ニ）「江差追分」事件（東京地判 平成８年９月30日・東京高判 平成11年３月30日・
　　　　　　　最判 平成13年６月28日）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　―　小説「ブダペスト悲歌」
　　（ホ）「先生、僕ですよ」事件（東京地判 平成10年６月29日）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　―　短編漫画「先生、僕ですよ」
　　（ヘ）「ノンフィクション書籍」事件（東京地判 平成12年12月26日）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　―　ソニー株式会社の沿革等に関する連載記事
　　（ト）「大地の子」事件（東京地判 平成13年３月26日）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　―　ノンフィクション作品「不条理のかなた」等
　　（チ）「捨て犬シェパードの涙」事件（横浜地・小田原支判 平成14年８月27日）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　―　子供向け読み物「すて犬シェパードの涙」
　　（リ）「ホテル・ジャンキーズ」事件（東京高判 平成14年10月29日）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　―　ホームページ上の掲示板の書き込み

(2) 被控訴人番組が放映された直後に週刊誌がそれを控訴人映画の盗作として報じ、その後もテレビ等によって同旨の報道が続いたことは、控訴人映画が多くの人々に知られており、改めて見比べることなしに両作品の類似点が容易に認識されたことを示している。これは、控訴人映画の表現上の本質的な特徴が被控訴人番組から感得されたということを意味している。原著作物と翻案との対比は「専門家による対比を要せず、原著作物を知る一般人の対比で足る」。（齋藤博著「著作権法第２版」P101）

このように、著名な作品の場合には、その翻案との類比の判断は容易であり、全体的な対比を行わなくても、一つ二つの特徴的な場面を抜き出しただけでも一般人は両者を類似であると判断することができる。もっとも、控訴人らは、このような一般人の判断を絶対的なものと主張するものではなく、下記のような法律的な考察を加えた上で、著名な作品については特別な配慮がなされるべきであると考える。

２．象徴的な場面の模倣

原著作物と翻案との類似を比較する場合に、類似点の分量を考慮するのがこれまでの判例の手法である。これは、一般的な評価の確立していない無名作品間の比較においては有効であるが、原著作物が著名な作品である場合には、必ずしも妥当でない。

著名な作品には（特にそれが娯楽作品である場合には）、象徴的な場面が必ずいくつかあり、一つの場面が有名ブランドのロゴのように作品全体を表象することがある。名作の個々の場面は、作品の力と宣伝・口コミ等があいまって、その作品を見たことがない者にも印象付けられ、後に述べる不正競争防止法の「他人の著名な商品等表示」と似た力を持つようになる。本件は、被控訴人脚本・番組が控訴人脚本・映画の象徴的な場面を盗用したという意味において特異である。

３．嵌め込みによる模倣

これまでの判例で問題となった原著作物及び翻案は、それぞれのストーリーの全体が類比の判断の対象となった。本件は、被控訴人脚本・番組は大河ドラマの第１回放映分であり、更に、控訴人らが類似と主張する部分は放映時間約55分の第１回分の更に30分弱の部分である。被控訴人らの大河ドラマは吉川英治の原作に基づく独自のストーリーを持っており、控訴人らはそれが控訴人脚本・映画と類似であると主張するものではない。また、控訴人映画は上映時間約３時間27分の長編劇映画であり、その全体が上記30分弱の被控訴人番組及びそれに対応する脚本の中に模倣されていると主張するものでもない。

被控訴人らは、自らの作品（「宮本武蔵」という著名な作品の翻案）の一部に控訴人脚本・映画のストーリー及び象徴的な場面を一種の劇中劇のような形で取り込み嵌め込んだものであって、それによって被控訴人らの大河ドラマが全体として影響され変容したものではない。このような「嵌め込み型」の模倣はこれまでの判例の扱った事案にはないものであって、従来の手法による対比は有効ではない。

４．フリーライド目的の模倣

(1) 被控訴人らは、控訴人脚本・映画の名声にフリーライドして、被控訴人番組の視聴率を上げようと企てたものである。被控訴人らがなぜこのように考えるに至ったかは、原判決の下記記述から理解できる。（P13）

被控訴人らは、「それまでの映像化ではなかった新しい視点や展開」と述べているが、被控訴人番組の中でこれに該当する部分はまさに今回控訴人らが盗作であると主張する部分である。

(2) 大河ドラマの第１回放映分の視聴率は、１年間続くドラマ全体の視聴率に大きな影響を与える。ちなみに被控訴人も次のように述べている。（原判決P18）

第１回を見ようとしなかった視聴者を２回目以降に取り戻すのは至難の業である。被控訴人ＮＨＫは、新鮮味のない「宮本武蔵」に活力を与えるキャッチフレーズを探し、「七人の侍」に辿り着いたものと思われる。第１回放映分を「『七人の侍』風」と銘打つことができれば、「宮本武蔵」には格別な興味を持たなくても、「『七人の侍』風」に惹かれてくる視聴者を獲得することができる。映画「七人の侍」は、それを見たことがない者もタイトルだけは知っているという名作であり且つポピュラーな作品であり、「七人・・・」という題名が映画やテレビドラマによく見られることからしても、その吸引力は絶大である。映画「七人の侍」を見たことのある視聴者にとっては、被控訴人番組がかの名作をどのように取り扱うかに興味があるであろうし、それを見たことのない若い視聴者には、３時間27分の長尺の映画を見ることなくその名場面を見られるのではないかという期待を抱かせる。かくして、被控訴人らは、被控訴人番組を「『七人の侍』風」として打ち出すことを決意し、控訴人脚本・映画の利用可能なストーリー・場面を被控訴人脚本・番組の中に取り込んでいったものである。その努力は実を結び、新聞は、映画「七人の侍」に言及しながら被控訴人番組の紹介をした。毎日新聞2003年（平成15年）１月１日（水曜日）の朝刊（甲16）においては、「大河ドラマガイド」として、「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」の特集を組んでいるが、その中に１回目の放送について言及している部分があり、「武蔵らと野武士との映画『七人の侍』を思わせるような死闘が迫力十分だ」と記載されている。また、朝日新聞2003年（平成15年）１月５日（日曜日）の朝刊（甲17）においては、テレビ番組欄中央の一番目立つ部分に本件番組についての紹介記事があり「試写室」とのタイトルの横に、本件番組を集約する印象を与える見出しとして大きく「『七人の侍』風アクション」とあり、「試写室」の本文中にも「初回から映画『七人の侍』のクライマックスを思い起こさせるようなアクション」との記載がある。

このような宣伝文句に惹かれて被控訴人番組を見た者は多かったはずで、その一人は、「最初はそれほど見る気はなかった」のに「初回から映画『七人の侍』のクライマックスを思い起こさせるようなアクション」とあるのをみて、見たところ失望し、「大河ドラマ、２度と見る気が失せること請け合い！」という感想を述べている（甲18）。なお、原判決は、「原告映画をして映画史に残る金字塔たらしめた、上記のような原告脚本の高邁な人間的テーマや豊かな表現による高い芸術的要素については、被告脚本からはうかがえない」と述べているが、これは当然のことである。そもそも、被控訴人らは、控訴人脚本・映画の芸術的な部分を真似しようとしたものではなく、宣伝文句として「『七人の侍』風」といえればよかったのであって、そのためにはストーリーの一部と象徴的な場面を表面的に借用できればそれで十分であった。原判決は「高邁な人間的テーマや豊かな表現による高い芸術的要素」が被控訴人脚本になかったことをもって、両作品が類似でないと判断する一つの理由としているように読めるが、被控訴人らの模倣の動機をみればそれが失当なことは明らかである。被控訴人らの行為は、粗悪品に有名ブランドのロゴを付して販売したものに等しく、その製品がブランド品と比べて劣悪な品質であったことをもって免責されるべきでないことは明らかである。

第３．類似・非類似の判断基準

１．これまでの判例

上記第２、１ (1)に述べたように、これまで翻案が著作権侵害に問われた事件における原著作物は著名とはいえないものであった。これらの場合には、裁判所は原著作物と翻案を対等に見て比較することになる。

翻案による著作権侵害を認めるための要件としては、「依拠」と「表現上の本質的な特徴を感得できるか否か」（以下「感得」という）がある。「依拠」の条件は、原著作物にアクセスすることができればそれが満たされてしまうため、「感得」の条件が厳しくみられることになる。原著作物が無名作品の場合には、明確な意識なく類似の作品ができてしまうことは考えられ、必要とされる類似の程度を低くすると、新たな創作をしようとする者を萎縮させ、創造を阻害し、表現の自由を不当に制約する結果にもなる。特に、翻案は複製とは異なり、原著作物を変更するものであるため、とらえ方によっては、その範域は際限なく広がっていく恐れがある。このような理由で、これまでの判例は、原著作物及び翻案の間に相当に高い度合いの類似を要求している。

２．著名な原著作物の場合

(1) 模倣の対象が著名な著作物である場合には、模倣者が、無意識に翻案を作ることは考えにくい。特に、有名な基本的ストーリーや象徴的な場面がその対象となる場合には、無意識の模倣はほとんど考えられない。

仮に翻案における芸術的な必要から、原著作物の基本的なストーリーや場面に似たものが必要となる場合でも、翻案者は盗作といわれないために、他の方法で同様な効果を達成するように工夫をするはずである。翻案者にとっては、対象となる原著作物が著名である場合には、何をどの程度避ければ盗作といわれないかについて明白な予想ができ、原著作物の存在によって自らの創作意欲をそがれることはない。

上記のような事情は、著作物の類比の判断について考慮されるべきである。即ち、原著作物が著名な作品である場合には、それが無名の著作物である場合と比べて、翻案との類似度が低くても、「感得」の要件が満たされると判断すべきである。映画「七人の侍」のように極めて著名な作品の場合には、類似は容易に認められ、現に多くの一般人が作品の厳密な比較をするまでもなく、「七人の侍」と「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」が類似していると感じている。

(2) このような方法は、「感得」の判断につき著名な作品とそうでない作品との間に異なった基準を設けるようにみえるかもしれないが、そもそも著名な作品と無名の作品を一般人が同等に見るはずがないのであって、著名度を無視して作品を比較すること自体が不当である。後述のように、平成５年改正不正競争防止法は、他人の著名な商品等表示につき特別な保護を与えている（同法第２条１項２号）。これは、改正前の不正競争防止法が、著名な商品等表示についても、「混同」の要件を必要としていたところ、表示が著名である場合には、実際には混同が生じているか疑わしい事例においても判例が混同を認定することで規制をはかっていたことが背景となっている。著作権法においても、類比の判断に著名性を考慮することにより妥当な結果が得られることになる。盗作と認定するための作品間類似の度合いは、原著作物の著名度と反比例すると考えられる。

３．故意

(1) 著作権法は、著作権侵害につき故意を要件とはしていないが、侵害者の故意が明白に認定できるのに著作権の侵害が認められないのは不思議である。本件は、後記（２）に述べるとおり、被控訴人らが、原著作物が連想されることを意図して、フリーライドの目的で、原著作物の基本的ストーリー及び象徴的場面を利用し、その思惑通りに世間が反応し、大きな騒ぎとなったケースであり、これが著作権侵害でないとする判断は一般人の理解を超えるものである。被控訴人らが、被控訴人番組を控訴人映画に敢えて似せて作り、それが世間で評判になることを意図したのは明らかであり、その期待した結果がまさに現出したものであり、両作品が似ていることのこれ以上の証拠はないのではないか。

(2) 被控訴人ＮＨＫの放送局長は、（「七人の侍」から）「ヒントを得たりアイデアを借りたりということはあるだろうと思います」と述べ（甲25）、被控訴人○○は「15年ほど前（時期は定かでない）、書籍として出版されている原告脚本に目を通したことがある」とのことであり（被控訴人ら（原審被告ら）平成16年２月11日付準備書面(1) P2)、一部のシーンについて「もともと『七人の侍』を意図してやった」と認めている（甲11）。被控訴人らが認めるか否かにかかわらず、基本的ストーリー及び11もの場面が偶然に似るわけはなく、被控訴人らが意図的に控訴人脚本・映画を模倣したことは、経験則に照らして明らかである。被控訴人らは、個々のエピソードにつき江戸時代の文献等に言及し、それが原典であるかのごとく説明しているが、それらの文献を渉猟する間に選び出したエピソードが全て「七人の侍」の中のものであるということは偶然にはありえない。更に決定的なことは、上記11の類似場面のうち「朱実が腰につけていた鈴を半兵衛が投げるシーン」（原判決別紙対比目録２の被告番組の内容６）及び「武蔵が地面に突き立ててあった刀を抜くシーン」（原判決別紙対比目録２の被告番組の内容11）がいずれも被控訴人○○の執筆した被控訴人脚本にはない場面であり、被控訴人ＮＨＫによれば「ベテラン殺陣師である林邦史朗氏と演出担当者が討議を重ねた上で、殺陣の演出として追加した」（原判決 P22）とのことである。即ち、被控訴人ＮＨＫは、既に基本的ストーリー及び９つの類似場面により十分に「七人の侍」的であった脚本に更に「七人の侍」を象徴する２つの場面（特に刀を抜くシーンは「七人の侍」の中の最も有名なシーンといってもいいものであって、映画通でなくてもこの場面だけで「七人の侍」と言い当てられるほどのものである）を追加したのである。これら２つのシーンが偶然に、または演出の都合から、付け加えられたはずもなく、「七人の侍」風に被控訴人番組を見せかけるための駄目押しであるとしか考えられない。なお、この「七人の侍」に似せようという故意は、被控訴人番組が大河ドラマの第１回放映分という重要な作品であるため、脚本家と演出家のみによって決定されたとは考えにくく、被控訴人ＮＨＫの上層部における意思が関与しているものと思われる。この点については、控訴審において明らかにしていきたいと思う。

４．フェア・ユース

(1) 本件は、故意による模倣であり、その目的がフリーライドであるため、著作権侵害は明らかであるが、故意であっても著作権侵害を構成しないことのあるパロディとの識別が必要となる。俗に「原典がばれないと困るのがパロディで、ばれると困るのが盗作だ」と言われているが、フリーライドの場合も同様なので、その区別が必要となる。

(2) 米国著作権法は、パロディがフェア・ユースの法理により著作権侵害にならない場合があることを認めている。米国著作権法（1976年法）第107条は、次の４つの要素を考慮して著作物の使用がフェア・ユースになるか否かを判断するとしている。

米国の判例は、この関連で、翻案が「生産的」（productive）であるときにフェア・ユースを肯定的に認めるとしている。フェア・ユースは、翻案者が、原著作物をトランスフォーマティブ（transformative−新しい表現、意味付け又はメッセージで原著作物を改変して新たな目的又は異なる性質の新規物を付け加えること）に使用し、その目的が「解説」（comment）または「批評」（criticism）であるときに、認められやすい（エリック・Ｊ・シュワルツ著「英和対訳アメリカ著作権法とその実務」P292-P301）。ある判例は、パロディにつき「侵害を問われているものが単に注意を引く（to get attention）ため、または新たなものを作り出す際の苦労を避けるために原著作物を利用しているのであれば、他人の作品から借用する際の正当性の主張は（消滅しないまでも）それに応じて減少し、商業性の程度のような他の要素が拡大する」としている（Campbell v. Acuff - Rose Music, Inc. 510 U.S. 569, 579 (1994)）。

これらの基準にあてはめたとき、被控訴人らの行為は、控訴人脚本・映画に対して批評や解説をしているわけではなく、生産的ではなく、トランスフォーマティブでもなく、新たなものを作り出す際の苦労を避けて、単に視聴者の注意を引くためにそのストーリーや場面を借用したものであって、その目的は視聴率という経済的な利益を得ることであり、その結果、控訴人らは大きな損害を受けており、いかなる意味でもフェア・ユースとは言えない。

５．不正競争防止法

(1) 本件は、被控訴人らが、「七人の侍」のブランドにフリーライドし、不当に経済的利益を得たという不正競争の事件であり、著作権侵害がその手段となったものである。本件は、不正競争防止法が直接適用される事案ではないが、不正競争防止法的考察は本件を理解するために不可欠である。

これは、不正競争防止法第２条第１項第２号の趣旨を解説したものであるが、本件における、「七人の侍」の著名なストーリー及び象徴的場面を盗用した被控訴人らの行為は、「七人の侍」が有している顧客吸引力にフリーライドし、控訴人らの名声を害する不正競争の行為である。ちなみに、商品等表示が具体的にどの程度知られていれば「著名」と言えるかについては、「通常の経済活動において、相当の注意を払うことによりその表示の使用を避けることができる程度にその表示が知られていることが必要であり、具体的には全国的に知られているようなものを想定している」（同P47）。この基準によれば、「七人の侍」のストーリー及び象徴的場面は「著名」と言えることになり、被控訴人らは相当な注意を払うことにより、その使用を避けることができたはずである。

(2) 不正競争防止法においては、「他人の商品または営業と混同を生じさせる行為」が問題となるが、本件において誤認・混同が生じるのは、商品または商品主体ではなく、著作物の芸術的価値である。著名な作品（そのストーリー、象徴的場面及びそれらの組み合わせ）には前述の有名ブランドと同様に、顧客吸引力がある。それは、リメイク権、ゲーム化権等の翻案権のライセンス・販売という形で利用され経済的価値を有する。リメイクについてみると、著名作品がその対象となる理由は、作品を構成する各要素が優れた芸術作品を作り出すために有用であることが実証されているというところにある。更に、著名作品を既に鑑賞して満足した観客は、リメイクによってその満足感が再現されることを期待するので、新作を新たに宣伝し浸透させるための努力と費用を省くことができる。原作品が高い評価を得ている場合には、原作品を未見の者に対しても、その評判は顧客吸引力としてプラスに作用する。これは、有名ブランドが、未使用者に対してもその品質や価値についての安心感を与えるのと同様である。

(3) 以上要するに、被控訴人らは、控訴人脚本・映画のストーリー、象徴的場面及びそれらの組み合わせを模倣し、被控訴人脚本・番組がかの名作の感動を再現させるかのように宣伝し、控訴人脚本・映画の有する経済的価値を利用し、不当に利益を得たものである。このような不正競争の意図は、本件の著作権侵害の存否を判断する際に考慮されるべきである。

６．まとめ

以上のように、本件は、著名作品を対象とするフリーライド目的の盗作であるため、従来の判例が用いた「依拠」及び「感得」のテストのみではその本質が捉えられない。本件においては、米国法のフェア・ユースの法理にあるような実質的な判断が不可欠である。著作権法は、どのような場合に翻案が著作権侵害になるかについて明確な規定を置いていない。また、最高裁判例も、「依拠」及び「感得」のみが判断基準であると述べているものでもない。本件のような事例においては、少なくとも次の要素が考慮されるべきである。

原判決は、上記の視点が全く抜け落ちているために、被控訴人らが、故意に、原著作物に似せようとして作り、その意図どおりに世間が反応し、被控訴人らは所期の目的を達しているにもかかわらず、被控訴人らの行為が著作権侵害ではないという一般常識と乖離した誤った結論を導き出したのである。

以下第４において、第２、第３に述べた視点から、結論に至るまでの原判決の誤りを個別に検討する。

第４．原審の判断について

１．原判決第３、１(1)（P37）について

(1) 原判決は、最高裁判例に沿って「翻案」の定義を示し、更に次のように述べている。（P37)

ここで示された判断基準は、これまでの判例に従ったもので、一般論としては誤りではない。しかしながら、原判決は、控訴人らが原審で再三主張した本件の特異性にここで全く触れることなく、原判決のその他のいかなる部分でもそれに言及していない。即ち、原判決は本件の特異性には一切触れることなく、次の要領で検討を進める。（P37)

しかし、本件の特異性を認識することなく正しい結論が得られることはないので、ここで上記第２に述べた特異性を復習する。

(2) まず、本件は、極めて著名な作品が翻案の対象となっているという点においてこれまでの翻案に関する判例の扱った事件と全く異なっている。また、本件の控訴人脚本・映画「七人の侍」は、世間に広く知られた象徴的な場面を有しており、その一つを模倣するだけでも、控訴人脚本・映画全体が想起される。本件では、このような象徴的場面を模倣するという形での翻案（以下「象徴場面型模倣」という）が行われた。次に、本件では、被控訴人らは、被控訴人脚本・番組の原作である「宮本武蔵」のストーリーの中に「七人の侍」のストーリー及び象徴的場面を嵌め込むという方法（以下「嵌め込み型模倣」という）を用いて翻案を行った。更に、被控訴人らは、このような手法により被控訴人脚本・番組が視聴者から「七人の侍」風と受取られるように製作し、控訴人脚本・映画の名声にフリーライドして（以下「フリーライド型模倣」という）視聴率を獲得した。

(3) 被控訴人らは、本件翻案を次の制約の下に行ったと考えられる。

上記（イ）の時間的制約は、「嵌め込み型模倣」から来る制約であり、これが守られないと、上記（ハ）に述べる目的が達成できないことになる。上記（ロ）も同様に（ハ）の制約の中で行われる必要があり、被控訴人脚本・番組は「七人の侍」風になれば十分であって、「七人の侍」自体になってしまってはその目的は達成されない。このように、被控訴人らの意図する模倣は、原判決の言う「原告脚本の高邁な人間的テーマや豊かな表現による高い芸術的要素」を再現しようとするものではなく、一般の視聴者から「七人の侍」風と受け取られればそれで十分であった。この結果、被控訴人脚本・番組によってかすめ取られた「七人の侍」の要素は一部の外形的なものにとどまり、作品の持つ本質的な芸術性、価値は置き去りにされている。原判決は、このような相違を両作品が非類似であると判断する理由としているが、これは失当であり、このような相違は本件翻案が「象徴場面型模倣」であり、「嵌め込み型模倣」であり、「フリーライド型模倣」であることから生ずる当然の結果である。もし、本件に見られるような両作品の相違をもって非類似と判断するのであれば、「象徴場面型模倣」、「嵌め込み型模倣」及び「フリーライド型模倣」は野放しの状態になってしまう。

２．原判決第３、１(2) ア（P38）について

(1) 原判決は、控訴人脚本と被控訴人脚本の基本的なストーリーを説明した後、次のように述べる。（P40）

(2) まず、ストーリーについては、原判決は「（被告脚本は）被告原作小説の物語を基本として主人公の武蔵を軸にその視点からストーリーが展開されている点、野盗の急襲によって守備側の中心である半兵衛と追松があえなく討ち死にしてしまい、武蔵がほとんど独力で野盗の頭領である辻風典馬を倒す点で、原告脚本が農民や侍たち等の複数の視点からストーリーを構築し、侍たちが農民と協力して野武士を撃退するというストーリー展開をしているのと大きく相違する」と述べる。これは、「嵌め込み型模倣」の当然の帰結である。前述のように、被控訴人番組の使用可能な30分弱の枠の中で「農民や侍たち等の複数の視点からストーリーを構築し，侍たちが農民と協力して野武士を撃退するというストーリー」を展開することは不可能である。また、被控訴人らにとっては、「野武士の襲来に悩まされる村人が腕の立つ侍を雇ってこれを撃退するというストーリー」さえ利用できれば、それに「七人の侍」の中のいくつかの象徴的シーンを絡ませることにより（「象徴場面型模倣」）「七人の侍」風という評価を得る（「フリーライド型模倣」）ことは十分可能だったのである。

(3) 被控訴人らは、ストーリーについて無理な「嵌め込み型模倣」をしたために、被控訴人脚本・番組には多くの破綻が生じている。

控訴人らは、原審で次のように述べた。（原判決P9)

控訴人らが上記のように主張した被控訴人脚本・番組の破綻について、被控訴人らは原審において反論しているが、それについて検討したい。

(4) 以上のように、被控訴人らは、「七人の侍」の中の取り込み可能な要素を全て被控訴人番組の30分弱の枠の中に取り込もうとした結果、破綻が生じたものである。ここで注目すべきは、被控訴人らは、自らの作品に破綻が生じることを認識しながらあえてそれを容認して模倣したと思われることである。被控訴人らにとっては、自らの作品の整合性や完全性よりも、「七人の侍」風に見える方がより重要だったのであろう（「フリーライド型模倣」）。従って、控訴人脚本・映画と被控訴人脚本・番組の相違点は、被控訴人らが模倣を避けようとして生じた相違点ではなく、模倣しようとしても「嵌め込み型模倣」の制約から模倣しきれなかった部分であることが明らかである。この理は、被控訴人らが主張する「今回の大河ドラマのテーマである『生き抜く』ということを強烈に印象づけ」る（原判決P16)ことを目的として（ただし「七人の侍」との類似を避けながら）被控訴人脚本・番組を書きなおしてみればよく理解できる。即ち、「七人の侍」に似せないストーリー展開の方が、より強く「生き抜く」という哲学を印象づけられ、矛盾も生じないのである。これについては後記第４、６で詳細に述べたい。

(5) 最後に、原判決は、控訴人脚本と被控訴人脚本のテーマが違っているといっているが、これは「嵌め込み型模倣」なので当然のことであり、被控訴人らはテーマまでも似せる意図はなかったし、上述の制約のもとではテーマを似せることは不可能であった。

３．原判決第３、１(2) イ（ア）（P42)について

(1) 原判決は「怪しい男が実は女であったという場面」（原判決別紙対比目録１記載の類似点１）について次のように述べる。（P42）

(2) 原判決は「男性の身なりに扮装していた女性の胸に手を触れることによって、女性であることに気づくという場面は、他の作品にも見られるものであり」と述べており、これは被控訴人らが言及する「ナバロンの要塞」（1959年）、「エル・ドラド」（1966年）及び「ランボー怒りの脱出」（1985年）（原判決P21）のことであると考える。そこで、これらの作品の該当場面を検証すると、次のようなシーンであることが判明した。

「ナバロンの要塞」
黒っぽいトレンチコートの短髪の人影を追いつめ、背後から銃で殴り倒し、ひきずって隠れ家に連れて行き、うつぶせに倒れているその人物をひっくり返して顔を見たところ、女であることが判明した。

「エル・ドラド」
納屋の中でカウボーイハットをかぶった人影を後ろからとらえ、押し倒し、組み伏せたところで（胸には触っていない）、帽子がとれて女だと判明した。

「ランボー怒りの脱出」
北ベトナムに潜入したランボーは、円錐形のすげ笠をかぶった人影を見、後ろからとらえ、ナイフを突き付けたときに笠が落ちて、長髪の女であることが判明した。

(3) 以上のように、いずれの作品も原審の述べるように、「女性の胸に手を触れることによって、女性であることに気づく」という場面ではない。そこで、本件で問題となっている場面を分解してみると、「男性の身なりに扮装した怪しい人影をみつけ」「走って追いかけ」「つかまえて格闘となり」「その際胸に手が触れて」「女であることが判明し」「狼狽する」という６つの要素に分かれることがわかる。上記３つの参照作品との類似点は、唯一「女であることが判明する」というところだけである。なお、上記各作品はいずれも怪しい人影が「男性の身なりに扮装していた」という設定ではない。このように考えると、本件で、控訴人脚本・映画と被控訴人脚本・番組との対応場面が６つの要素全てにおいて類似しているということは、ありふれた場面が似ているというパターンでは片づけられないことがわかる。被控訴人ＮＨＫの膨大なデータベースから問題となっている場面に類似する場面を持つ作品として上記３作品しか探し出せなかったとすれば、問題となっている場面はむしろ極めてユニークなものであると言わざるを得ない。更に、上記６つの要素の組み合わせは、単なるアイデアにとどまるものとはいえず、ユニークな表現であると言うべきである。

(4) 「七人の侍」で勝四郎と志乃が初めて出遭うこの場面は、男性的な闘いの場面が多い「七人の侍」の中で異色のロマンチックな場面であり、極めて有名なものである。原判決の言うように、「ストーリー全体のなかでの当該場面の位置づけが大きく異なる」ことは明らかであるが、これは「嵌め込み型模倣」であることから説明がつく。被控訴人らは、被控訴人原作小説のストーリーとは関係なくこの有名な場面を被控訴人脚本・番組の中に取り込んだものだが、他の取り込まれた場面と比べれば比較的成功したケースだと思う。被控訴人らはこのような設定にした理由を次のように述べている。（原判決P21）

(5) 問題となっている場面が「七人の侍」の象徴的な場面でなければ、被控訴人らのこのような説明も理解できないことはないが、被控訴人○○をはじめ時代劇を作る何人もの人が集まって、このような設定が以前あったことに気づかないはずもなく、「象徴場面型模倣」であることは明らかである。そこで、このような類似を避けられなかったかについて考えると、仮に朱実に男としか見えない服装をさせることが必要であったとしても、それが実は女であったと判明するために上記の６つの要素が全て必要なわけではない。上記３つの参考作品から明らかなように、朱実がかぶっていた笠を落とすだけでも十分だし、振り返って顔を見せるだけでも女であることは容易に判明するであろう。要するに、被控訴人らは、「七人の侍」の有名場面との類似を簡単に避けられたにもかかわらず、あえてその６つの要素全てについて克明に模倣したものである。

４．原判決第３、１(2) イ（イ）（P43）について

(1) 原判決は、侍の腕試し場面（原判決別紙対比目録１記載の類似点２ないし５）について、控訴人脚本と被控訴人脚本を比較検討した後、次のように述べる。（P44)

(2) 原判決は、「原告脚本と被告脚本とでは、技量を試された侍の反応やその発する言葉は相違している」と述べるが、これは「嵌め込み型模倣」であることから当然に生じる相違である。原判決別紙対比目録１記載の類似点２ないし５を全体としてみれば、それがアイデアの域を脱していて表現であることは明らかであり、類似でないという判断は全く不当である。ちなみに、「七人の侍」の正式なリメイク作品である「荒野の七人」（1960年）（この作品については第５、２ (2)項で詳しく論じる）では、この場面は、拳銃の早撃ちの技量のテストに置き換わっており、広げた両手をたたく間に拳銃をホルスターから抜いて構えられるかが競われる。このように、翻案においては、その背景となる舞台によって表現は形を変えるが、その本質は容易に感得されるものである。「荒野の七人」のこの場面を見た者は、容易に「七人の侍」の対応する場面を連想する。刀が拳銃に変われば、全ての場面の具体的な表現は変わってくるのが当然であり、その相違をとらえて翻案でないというならば、日本映画の外国映画への翻案はありえず、現在盛んになっているリメイク権の許諾は全て根拠がないことになる。

(3) 原判決は、「戸陰から打ちかかることによって侍の技量を確かめようとしたところ、武芸に秀でた侍は攻撃の気配をあらかじめ察し、相手に攻撃の機会を与えないという場面設定自体は、江戸期の武芸者の逸話に少なからず見られるものであり、時代劇において達人の技量をはかる手段としてしばしば用いられる手法ということができる」と述べているが、例としてあがっている塚原卜伝のエピソードも、宮本武蔵のエピソードも、いずれも「戸陰から打ちかかる」という表現ではない。本件の問題となっている場面は、傭兵を雇うためのテストとして薪やこん棒で実際に打ちかかるというものであり、「江戸期の武芸者の逸話」とはその目的も方法も異なっている。このように、控訴人らの設定はユニークなものであり、被控訴人らが江戸時代の武芸者のエピソードから同じ設定を独自に思いついたものでないことは明らかである。再度言うが、被控訴人○○や被控訴人ＮＨＫで時代劇製作に携わるプロが塚原卜伝のエピソードには思い至ったが、「七人の侍」には思い至らなかったということはありえない。

(4) 更に、原審でも指摘したが、「七人の侍」の場合には侍に打ちかかる役は勝四郎で、剣の達人である勘兵衛が控えていたので安心であったが、朱実が侍を導き入れて、お甲が打ちかかるというのは、いかにも無茶な設定である。これは、「嵌め込み型模倣」であることから生じる破綻である。「七人の侍」を無理して真似ようとしなければ、侍をテストする方法は他にもいくらでもある。例えば、塚原卜伝のエピソードをそのまま使って、侍が入ってくる際に頭上から木の枕が落ちる仕掛けをすれば十分である。このようにすれば、殴りかかったお甲が反対に斬られるというような危険もなく、侍の技量を確かめるについても不足はないであろう。「七人の侍」で勝四郎が打ちかかる役になったのは、勘兵衛が若い勝四郎に修行をさせようという配慮もあった。いずれにしても、被控訴人脚本・番組は、打ちこみ役としての適任者がいないにもかかわらず、無理に「七人の侍」を真似しようとしたためにありえない設定になっている。

５．原判決第３、１(2)イ（ウ）（P45）について

(1) 原判決は、野盗との戦闘場面（原判決別紙対比目録１記載の類似点７ないし10）について説明した後、次のように述べる。（P46）

(2) 原判決の指摘する相違点は、いずれも、「嵌め込み型模倣」であることから当然生ずるものである。被控訴人脚本・番組における戦闘場面は、控訴人脚本・映画の戦闘場面の矮小化されたものであり、ミニチュア版である。被控訴人脚本・番組の限定された枠の中で、原判決の言うような侍の個性や技量を考慮した作戦や、村人たちとの協力関係を含む戦闘を描きうるわけもなく、被控訴人らとしてもそのような意思はなく、単に豪雨の中の合戦が「七人の侍」風に見えればよかったのである。この戦闘場面にも「嵌め込み型模倣」であるため、次のような破綻が生じている。

(3) まず、控訴人らは、原審で、被控訴人脚本・番組の中で野武士に狙われていた家には高い塀があったので、その上柵を作ることは不必要であった、と述べた。これに対して、被控訴人らは、「騎馬兵力と対峙する際、馬防柵や空堀を幾重にも作って対抗するのは、戦国時代において最も基本的、常識的な策である」、また「武蔵は別に馬鹿げたことを言っているわけではなく、半兵衛が裏をかく奇策をとったのであって、もし武蔵の提案が実施されていた場合、柵から屋敷の塀まで徒歩となる敵に対しての弓による攻撃は、それなりの効果をあげたことだろう」と反論した（乙８、P15）。柵なり堀なりを作るのには人手も時間もかかってあまりこの場合には有効とは思えないが、このような無意味なセリフを限られた放送時間中に入れるということ自体がありえないことである。この柵の話は、その後の戦闘場面の中でも一切出ることはなく、それが何らかの布石になって後の物語につながるというものでもない。ドラマの筋からすれば全く無駄なセリフである。この柵に関するやりとりは典型的な「象徴場面型模倣」である。村人が侍を雇って野武士と対決するという物語の中で、いくつもの「七人の侍」を思わせるシーンが続いた後で、「柵」という言葉が出てくれば、「七人の侍」を見たことがある視聴者は、周囲を柵で囲われて要塞化した村を思い浮かべる。「七人の侍」と無関係な物語の中でこのようなやりとりがあったとしても、視聴者は前記のような連想はしないだろう。このような連想が可能になるのは、「柵」という言葉が他の類似要素（基本的ストーリーやその他の象徴的場面）と合わさって「七人の侍」という作品を指し示すからである。これはあたかも、ジグソーパズルにおいて、それ自体としては特徴のない一つのピースが、既に他のピースが嵌め込まれて部分的にできあがっている絵と反応してある意味を有するがごときである。

(4) 次に、控訴人らは、原審において、野武士の集団が刀を振り回しながら喚声をあげて押し寄せてくる場面について、次のように述べた。（訴状添付別紙１注10）

これに対して被控訴人らは次のように述べている（乙８、P17）。

「野武士たちは屋敷側に不穏な動きがあるのは察知していた」とのことであるが、そうであるならば、尚更のこと、奇襲を試みるのではないか。被控訴人脚本・番組のように、喚声をあげて押し寄せれば、相手に体勢を整える機会を与え、弓で射られて損害を被るのが落ちであろう。

６．原判決第３、１(2) ウ（P47）について

(1) 原判決は、まず、島田勘兵衛（控訴人脚本）と内山半兵衛（被控訴人脚本）が類似するか否かについて次のように述べる。（P47）

確かに、「七人の侍」と無関係な時代劇の中で志村喬（控訴人映画）と西田敏行（被控訴人番組）が上記のような役柄で登場した場合、両者は必ずしも類似しているとはいえないだろう。しかしながら、村人が侍を雇って野武士と対決するというストーリーの中で、両者が現れた場合には、それぞれの物語の中で雇われた侍の誰が誰に対応するかは自ずとわかってくる。被控訴人らは、内山半兵衛を島田勘兵衛に似せたつもりはなく、歴史上の人物である後藤又兵衛を参考にしたと主張している。確かに、被控訴人脚本・番組の中で内山半兵衛はそれに沿うようなセリフを述べている。これは、被控訴人脚本・番組が侍の数を７人ではなくて８人にしたと同様に、盗作と言われた場合の抗弁ととれないこともない。それはともかくとして、後藤又兵衛という立派な人物をモデルにした内山半兵衛が被控訴人脚本・番組の中で果たす役割については大きな疑問が生じる。

(2) 被控訴人らは、大河ドラマ「武蔵　ＭＵＳＨＡＳＨＩ」のテーマと内山半兵衛を登場させた理由について次のとおり述べている。（原判決P16）

このように、内山半兵衛は、武蔵に対して大河ドラマのテーマである「生き抜く」ということを強烈に印象づけ、その後の武蔵の成長に影響を与える人物ということである。そこで、前述の侍が村人に雇われる理由について考えてみたい。被控訴人らによると、その理由は「単純に金銭に釣られて、あるいはお甲、朱実という女たちに魅かれて」ということだが、内山半兵衛も同様であったのか。控訴人脚本・映画の島田勘兵衛は、野武士に毎年襲われ収穫物を奪われている百姓たちの窮状に同情して、米の飯が食べられるというだけの条件で引受けた。他の６人の侍たちも、その仕事の意義に共鳴し、また勘兵衛の人柄に感服して参加した。被控訴人脚本・番組の雇主である村人は、百姓で生計を立てているわけではなく、戦場で死体から刀などの武具を拾い集めてそれを売って生活している、いわばハイエナのような男である。単に拾い集めるだけではなく、落武者狩りのようなこともしていたのではないか。「七人の侍」の中では、菊千代（三船敏郎）が、村の中に隠してあった鎧兜、槍、弓矢を他の侍たちが話をしているところに大量に持ちこむ場面がある。それに対して侍たちは嫌悪の情を示し、久蔵（宮口精二）は、「俺は、この村の奴らが斬りたくなった！」と言う。被控訴人脚本・番組の中でも、追松（寺田進）が「（刀を取り上げて）いくさ場からとってきたものか」と嘉平次を睨みつける場面がある（乙７、P27、シーン42）。（久蔵＝追松と考えると、この場面も似ている。）このように、内山半兵衛たちの雇主である村人は、野武士たちよりも忌み嫌われるような存在であった。後藤又兵衛をモデルとする内山半兵衛は、金のためにこのような者に仕え、あげくの果てにそこで命を落としてしまう。これはあまりにも無惨で、無益な死ではないか。半兵衛は武蔵に対して、「生きようと思え。最後の最後まで生きようと思え。どんなに追い詰められても、生きていようと思え。そうすれば、いつか必ず、命よりも大事なものがみつかる」と言う（乙７、P35、シーン61）。この言葉と、犬のように無駄に死んでいく半兵衛とはどのようにつながるのであろうか。

(3) 被控訴人らは、武蔵に「生き抜く」ということを教える半兵衛を登場させる必要があった、と述べるが、そのような人物を「七人の侍」風のストーリーの中で登場させることは所詮無理であった。被控訴人らが、「生きる」ということを教える役として半兵衛を必要としたというのは多分真面目に考えた上でのことだと信じるが、それをフリーライド目的で嵌め込んだ「七人の侍」風のストーリーの中に持ってきたのは明らかに失敗である。被控訴人らは、「嵌め込み型模倣」によって自らのテーマをも汚す結果になっている。

(4) 被控訴人らの目的のためには、人格者である内山半兵衛が、矛盾なく、武蔵に「生き抜く」という教えを授ける設定が必要となる。そのためには、村人が侍を雇うなどという設定は必要はなく、たまたま村人の家に宿を借りた半兵衛が野武士の襲来に遭遇し、一宿一飯の義理で、武蔵たちと一緒に戦うということで十分であった。侍が村人の家に宿を借りることはよくあることだったろうし、その際襲撃を受ければ、侍には村人を守る義務が生じる。これは、金のために雇われるというのとは違って、仁義の問題である。仁義のために死ぬのは武士の本望であり、「七人の侍」のような壮大な人間ドラマにはならないが、内山半兵衛を高潔な人格として描くことはできる。

(5) 追松についても、半兵衛と同様のことがいえ、村人に雇われるというような形でなくても登場させることは十分可能であった。野武士と戦う人数にしても、被控訴人脚本・番組で実際に戦ったのも４人だったので、無理に侍を雇うという形にしなくても、説得力のあるストーリーが出来たはずである。要するに、「七人の侍」風のストーリーは避けられたし、避けた方がより矛盾のない作品が出来たのである。

控訴人脚本の久蔵と被控訴人脚本の追松については、原判決は次のように述べる。（P48）

確かに、久蔵は控訴人脚本全体を通してみると、人間味のある性格の人物として描かれている。但し、控訴人脚本の前半に限ってみると、勘兵衛が評するように「自分を叩き上げる、それだけに凝り固まった奴」で近づき難い存在である。被控訴人脚本・番組の限られた枠の中では、ニヒルな外見の中にある人間味が表れるだけの物語を盛りこむことができず、必然的に追松のような人格として描くことになる。これは、「嵌め込み型模倣」による当然の制約である。

７．原判決第３、１(2) エ（P49）について

原判決は、戦場や村に漂う霧及び豪雨の中の合戦の表現について、次のように述べる。（P49）

原判決が指摘するように、最後の戦いの場面は、雨中での戦いとして極めて著名な場面である。黒澤明は、西部劇に負けない活劇シーンを撮ろうと思い、雨の合戦シーンであれば、
西部劇には真似ができないだろう、と考えた（甲27、P101）。豪雨の中の合戦は「七人の侍」の専売特許ではないが、被控訴人脚本･番組の騎乗の野武士と徒の侍が泥まみれになりながら戦うシーンは「七人の侍」のクライマックスを連想させる。前述のように（第２、４ (2)）新聞の番組紹介はこの場面に言及し、「野武士の首領を倒した武蔵は豪雨の中で『俺は強い』と叫ぶ（甲16）」と豪雨に言及している。本件は典型的な「象徴場面型模倣」であって、「柵」について述べたように（第４，５ (3)）、「豪雨」という自然現象も他の「七人の侍」を象徴するいくつかの要素と組み合わされれば、「七人の侍」という作品のみを指し示すキーワード（ジグソーパズルのピース）になるのである。

８．原判決第３、１(2) オ（P49）について

原判決は、類似する要素の有機的結合について、それが表現上の本質的な特徴を感得させるものになる場合には、翻案と認められることもあると説明した後、次のように述べる。（P50）

これまでに述べてきたことから明らかなように、原判決が非類似と判断する部分は、いずれも本件が「嵌め込み型模倣」であることから生ずる相違である。被控訴人脚本・番組の中の嵌め込み可能な枠には、「多くの個性的な人物」を登場させる余裕はなく、「侍たちと村人との間の心の触れあいと連帯感」を描くこともできず、「村人が侍を雇って野武士と戦う」という基本的なストーリーといくつかの象徴的場面を取り込む（「象徴場面型模倣」）以上のことはできなかったのである。もっとも、被控訴人らとしては、被控訴人脚本・番組が「七人の侍」風に見えればそれで目的は達したので（「フリーライド型模倣」）、被控訴人脚本・番組に「高邁な人間的テーマや豊かな表現による高い芸術的要素」がなくともかまわなかったのである。このように、控訴人脚本・映画と被控訴人脚本・番組の相違点は、被控訴人らの都合で生じたものであり、「七人の侍」風と世間が評価する作品が出来上がった以上、「表現上の本質的な特徴を感得できない」とする理由にはならない。

９．原判決第３、１(3) ア（P53）について

(1) 原判決は、注意を引きつけるために物を投げる場面（原判決添付別紙対比目録１及び２記載の６）について、次のように述べる。（P53）

この部分は、「嵌め込み型模倣」の手法を二重に使った手の込んだものである。即ち、被控訴人らは、その基本的なストーリーの中に、「侍の腕試し場面」（第４、４）を嵌め込んだ上に、その中に、控訴人脚本・映画の島田勘兵衛が、子供を人質にとって屋内に立てこもる盗人の注意を引くために握り飯を投げつけ、握り飯に気をとられた盗人の隙をついて斬りつける場面を連想させる設定を嵌め込んだのである。原判決は、控訴人脚本と被控訴人番組とでは「具体的な描写が異なる」というが、この相違は「嵌め込み型模倣」であることから必然的に生じるものである。被控訴人らは、前後の脈絡に関係なく、「七人の侍」の象徴的場面を無理矢理取り込んでいるため、その元の意味が失われたり、理解できない描写になっていることが多い。本件もその一例である。

(2) 控訴人らは、原審において、この場面につき、「握り飯を投げれば受けとめるために隙ができるが、何故刀で鈴を切らなければならないのか。剣の達人とは到底思えない」（訴状添付別紙１注８）と述べた。これに対して、被控訴人らは、次のように反論した。（乙８、P13）

(3) 被控訴人らは、投げる物につき、「鈴にせよ握り飯にせよ、あるいは石、木枝、衣服、あるいは手裏剣でも何でも」と言っているが、投げる物またはその方向により、意味合いは大きく違ってくる。まず、手裏剣や爆弾などは、直接相手に危害を加えることを目的とした武器であるため、本件とはその性質が全く違う。このような武器を除いて考えても、２つの類型がある。原判決は、「注意を引きつけるために物を投げる」と「注意をそらすために物を投げる」を区別せずに使っているが、この２つは大きく異なる。控訴人脚本・映画で用いられた設定は、「注意を引きつけるために物を投げる」ものであり、その仕組みは控訴人脚本・映画が依拠した上泉伊勢守の下記のエピソードを読むと理解しやすい。（乙22、P480、481）

このような策略は、握り飯のように地面に落ちて転がったら食べられなくなるような物を投げる場合にしか考えられない。投げられた物がフランスパンであれば、相手は刃物を投げ捨てて受けとめるようなことはしないだろう。直接相手に向けて投げて、注意を引きつけ、これだけの効果をあげるものは握り飯以外にはあまり考えられない。その意味で、この設定は極めてユニークなものと思われる。

(4) もう１つの「注意をそらすために物を投げる」の典型的な例は、隠れている者が発見されそうになり、石などを遠方に投げてそちらの方に追跡者の注意を向けさせる、というものである。これは前出の、「エル・ドラド」と「ナバロンの要塞」でも使われた設定で、ありふれたアイデアであるといえる。本件は、「注意を引きつけるために物を投げる」設定であり、武器以外の物を相手に投げつけて注意を引きつけ、効果をあげる場合はそれほど多くないと思われる。無害なものであれば、相手は単にやりすごすか、除ければいいだけであって、あまり意味はない。普通は、素手の者が凶器を持った追っ手から逃げる時間を稼ぐために使われる手法である。

(5) そこで、被控訴人番組の設定を見ると、投げられる物は鈴であって、鈴は鳴るものである。現に、被控訴人番組でも、半兵衛が朱実の腰から鈴をひきちぎったときに鳴り、更に、追松に向かって飛んでいく際にも鈴は鳴っていた。追松は、戸陰にいたのでこの状況は目で見ることはできなかったかもしれないが、音から判断して、何が起こっているかは手に取るようにわかったであろう。しかし、追松は、何の害も無い鈴を刀で払い、体勢を崩して半兵衛に取り押えられた。被控訴人らは、この行動を、「自分の腕への過信から、たとえ最初の一太刀をはずしても次の太刀で相手を倒せるという驕りがあり」と説明しているが、これは追松が愚かであることを証明するに過ぎない。追松がこれほど愚かでなければ、半兵衛が鈴を投げるという全く無駄な行為をして隙を作ったのを見て、一太刀あびせたことであろう。被控訴人らは、「優れた腕前を持つ追松をさらに上回る技量を持つ半兵衛」を表現したかったようだが、被控訴人らの設定は、「愚かな半兵衛をさらに上回る愚かさを持った追松」を描いたに過ぎない。

(6) 以上のような被控訴人番組の破綻は、無理な「嵌め込み型模倣」から生ずるものである。被控訴人らは、できることならば、半兵衛に握り飯を投げさせたかったのだろう。しかし、追松は飢えた盗賊ではなく、刀を捨てて握り飯を受け取るというような設定は無理だった。仕方がなく、被控訴人らは、手近にある鈴（最悪の選択である）を投げる形にしたのだと思われる。被控訴人らは、課せられた制約の中で、最大限の模倣をしたが、似せきれなかった部分が相違点として残ったということである。

(7) では、被控訴人らの言うように、「優れた腕前を持つ追松をさらに上回る技量を持つ半兵衛」を鮮やかに明確に表現するためにはどのようにすればよかったのか。そのような設定は、時代劇にはいくらもあり、例えば真剣白刃取りをすれば映像的にも面白かったであろう。勿論、脚本どおりに「刀を鞘ごと抜いた半兵衛が鍔で追松の刃を受けとめる」ことでもよかった。要するに、「七人の侍」に似た表現は容易に避けられたのである。

10．原判決第３、１(3) イ（P54）について

(1) 原判決は、武蔵が地面に突き立ててあった刀で戦う場面（原判決添付別紙対比目録1及び２記載の11）について次のように述べる。（P54）

(2) 原判決は、「戦闘においてあらかじめ地面に突き立てておいた刀等を用いて戦うという設定自体は、時代小説等においてしばしば見られるものであり」と言っているが、被控訴人らが原審で提出した証拠はいずれも将軍足利義輝にかかわるものであり、控訴人脚本・映画のように侍が野武士と戦うという場面で使われる設定ではない。更に、被告ＮＨＫの膨大なデータベースからこれだけの資料しか出てこないとすれば（映画で使われたことは本件以外にはなかったと推測される）、この設定はありふれたものとはいえない。更に、この設定が野武士と村人に雇われた侍たちの豪雨の中での合戦で使われれば、それは足利義輝の故事ではなく「七人の侍」の中の最も有名な場面を連想させる。

(3) 前述したように、この設定は、被控訴人○○の作成した脚本の中にはなかったものであり、被控訴人らによれば、「ベテラン殺陣師である林邦史朗氏と演出担当者が討議を重ねた上で、殺陣の演出として追加した」とのことである。即ち、この設定は既に「七人の侍」のクライマックスシーンに似せて作られた合戦場面に、更に「七人の侍」に似せるためにだめ押し的に追加されたものである。被控訴人○○がこの設定を敢えて入れなかったのは、シナリオライターとしての矜持が僅かでも残っていたからであろう。

(4) さて、このようにして追加された著名な場面は、「嵌め込み型模倣」の難を免れず、不自然さを否めない。まず、この場面は急に現れ、突然木の下の地面に突き刺してある刀や槍が映り、武蔵がその一つをつかむ。しかし、被控訴人番組は誰が、なぜ、その場所にこのような刀や槍を刺しておいたのかについて何も説明しておらず唐突である。控訴人脚本・映画においては、この場面は次のようになっている。（甲９、P90）

このような説明がなければ、被控訴人番組を見ている人々は何が起こったか理解できないだろう。

(5) 更におかしいのは、被控訴人番組において、なぜあの場所にあらかじめ刀や槍が突き立ててあったかである。野武士は２回目の襲撃では、奇襲をかけ、戸板を打ち破って家の中に進入してきたのであって、あらかじめ屋外での戦闘が予想されていたわけではなかった。いつどこで戦闘があるかもわからないのに、雨の降っている屋外に抜き身の刀を突き立てておくということは常識では考えられない。

控訴人脚本・映画においては、このとき菊千代たちは最後の合戦に備えていた。最後の合戦は、勘兵衛の作戦で、残った野武士13騎を全て村の中に入れ、村の辻で挟み打ちにして壊滅させるということであった。侍たちはそれぞれ持ち場があり、菊千代は、七郎次と一緒に村の辻で野武士たちを待ちかまえることになっていた。したがって、菊千代が自分の持ち場の後方に刀を突き立てておくことは合理的である。

(6) またしても、被控訴人らの安易な真似は、説得力のない、真実味に欠けた場面を作り出したのである。もちろん、このような「七人の侍」を真似た設定は避けられたものであり、被控訴人○○の脚本のままで何ら支障はなかったはずである。

第５．判決のコンテンツ・ビジネスへの影響

１．翻案ビジネスの現況

日本は、映画、音楽、出版などのコンテンツ分野で世界市場の10％（13兆円規模）のシェアを持っており、米国に次ぐコンテンツ大国である。コンテンツ・ビジネスは、現在米国でそうであるように、日本の基幹産業になっていくことが予想される。

コンテンツ・ビジネスの一つの問題は、新たな創作が困難になりつつあるということである。シェークスピアについて、その37作のうち、他作家の作品からの引用がない純粋なオリジナルは３作だけだという説があるが、それから400年たった今日、純粋な創作は益々困難になっている。そのような状況で、脚光を浴びているのが翻案であり、定評のある作品は何回も、いろいろな形で、翻案される。翻案は、小説が漫画になり、漫画が映画になり、映画がゲームになるように、媒体を異にして、数多くの新しい作品を生み出すことができる。一つの媒体（例えば映画）についても、翻案は何回でも可能であり、時代や背景を変えて無限に新しい作品を生み出すことが可能である。日本は、いろいろな分野で優れた創作作品を有し、その国際的な翻案が有望な産業となりつつある。映画に限ってみても、「リング」(1998年）→「ザ・リング」（2002年）、「Shall we ダンス？」（1996年）→「Shall we dance?」（2004年）、「仄暗い水の底から」（2002年）→「ダーク・ウォーター」（2004年）、「呪怨」（2002年）→「THE JUON／呪怨」（2004年）というように、日本映画の米国におけるリメイクが続いている。特に、「ザ・リング」は興行収入1億3000万ドルの大ヒットとなり、「THE JUON／呪怨」は初登場で１位となり、３日間で4000万ドルの興行収入をあげている。

上記各作品については、リメイク作品の製作会社からそれぞれ100万ドル以上のライセンス料が払われているはずである。

２．翻案の実務

(1) 世界の映画界では（少なくとも主要国では）、重要なプロットを借りる場合には（それが表現とはいえないようなものであっても）権利者から許諾を得るのは常識である。黒澤明監督作品「天国と地獄」はアメリカの作家エド・マクベインの小説「キングの身代金」からアイデアを借りているが、対価を払って正式な許諾を得ている。「天国と地獄」が借用した部分は、狙われた人物が製靴会社の重役であったということと、誘拐されたのがその重役の運転手の子供であった（人違いによる誘拐）という２点のみであった。前者は借りるまでもないマイナーな部分であったし、後者は重要ではあるが原判決の基準からすればアイデアでしかなかったであろう。

(2) 原判決の基準をあてはめると、ほとんどの翻案は、「表現上の本質的な特徴を感得できない」ことになり、許諾を得なくてよいことになってしまう。映画「荒野の七人」（1960年）は「七人の侍」の許諾を得た（当初東宝のみの許諾であったが、後に紆余曲折はあったが脚本家の許諾も得ている）典型的なリメイクとして知られているが、これも原判決の基準からすると翻案とはいえなくなってしまう。本件で問題となった要素につき、「七人の侍」と「荒野の七人」を比べてみると、次のようになる。

(3) この他、映画ファンからすれば、いくつもの似た場面、対応する場面が「荒野の七人」にはあるが、原判決の基準によればいずれも「アイデアにすぎない」か「表現上の本質的な特徴を感得できない」となってしまう。そもそも翻案は、最高裁判例にもいうとおり、「表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ、具体的表現に修正、増減、変更等を加えて、新たに思想または感情を創作的に表現すること」なので、原判決の「技量を試された侍の反応やその発する言葉は相違している」（P45）のように細部を捉えて非類似と判断するのであれば、翻案という概念を否定することに等しい。「七人の侍」と「荒野の七人」とのように、国や時代が異なれば場面間の対応があったとしても、台詞や反応などは当然違ってくるものであるが、それでも「表現上の本質的な特徴の同一性」は維持されるのである。前述の「荒野の七人」の製作に関する脚本家からの許諾の問題については、東宝、ＭＧＭ及びユニバーサルを巻きこんだ国際紛争になり、カリフォルニア及び東京で同時並行して訴訟が係属した。この件は和解で決着したが、ＭＧＭやユニバーサル側でこの件にかかわった多くの弁護士の中で「荒野の七人」が翻案権を有している脚本家の許諾なくして製作できると考えた者は一人としていなかった（控訴人ら代理人乗杉は、このとき脚本家を代理していた）。

(4) 以上要するに、原判決の示した基準は、映画業界の基準とはかけはなれたものであって、それを適用した場合には、現在行われている国際的な映画のリメイクはほとんど全てが許諾なくして行えることになってしまう。原判決の基準は、脚本から映画という関係だけでなく、原作（小説、漫画等）から脚本、小説から漫画（またはその反対）、漫画、小説、映画等からゲーム（またはその反対）等様々な媒体間に適用になる。万が一、御庁において、原判決を支持されるような事態に至れば、将来日本のコンテンツビジネスの花形と目される翻案権のライセンスはその根拠を失い、壊滅的な打撃を受けるであろう。

第６．本件の著作権法における重要性

１．フリーライド型模倣

(1) 本件は、従来の判例の基準によっても、被控訴人脚本・番組は控訴人脚本・映画に依拠し（「依拠の要件」）、被控訴人脚本・番組からは控訴人脚本・映画の表現上の本質的な特徴を感得することができる（「感得の要件」）と考える。

(2) 仮にそうでないとしても、本件は、極めて著名な作品である「七人の侍」が模倣の対象となったものであり、以下の理由により、被控訴人脚本・番組は控訴人脚本・映画の翻案である。

以上のように、本件は、極めて著名な作品が模倣の対象となったため、従来の判例の基準とは異なった基準を用いて判断されるべきである。

２．パロディ

(1)前記第３、４に述べたように、著名な作品を対象とした模倣としてパロディがあり、パロディについては、米国著作権法が一定の条件の下にフェア・ユースとして認めている。日本においては、いわゆるパロディ事件判決（最判昭和55年３月28日）があるが、これは著作権法第32条１項の引用について判断したものであって、本件のような脚本やテレビ番組への翻案には直接適用できない。そして、最高裁判例を含むこれまでの翻案に関する日本の判例は、パロディについては（本件のような「フリーライド型模倣」についても同様だが）先例とはならないであろう。これまでの判例は、翻案者の意図や目的を考慮せず、原著作物と翻案を客観的に（物として）見比べていたが、「フリーライド型模倣」とパロディを区別するためには、翻案者の意図・目的や作品の内容に立ち入る必要がある。例えば、「バグズ・ライフ」（1998年）というアニメがあり、次のようなストーリーである。

この作品は、一部では「七人の侍」のパロディと噂されているものだが、確かにその基本的なストーリーは似ている。本件のように他の象徴的な場面を似せているわけではないので、この映画が盗作であるという話はないが、パロディを考えるには適当な作品だと思える。この作品は、強い助っ人を探しに行って、連れ帰ってきたのが実は弱いサーカスの団員の虫だったというところが独創的な点である。これは、「七人の侍」の強い助っ人がもし全く頼りにならないと判明したときにどうなるか、という新しい視点を持ち込んでいる。また、このような助っ人を連れてきてしまったフリックの苦悩や、アント・アイランドのアリたちの反応が豊かな表現で描かれている。これは、米国著作権法がいうトランスフォーマティブ（新しい表現、意味付けまたはメッセージで原著作物を改変して新たな目的または異なる性質の新規物を付け加えること）な使用に該当し、フェア・ユースが認められやすくなる。トランスフォーマティブ・ユース（transformative use）が何であるかは、何ら新しいものを付け加えることなく、創造性のない被控訴人脚本・番組と「バグズ・ライフ」を比べてみれば一目瞭然である。

(2) ちなみに、米国のフェア・ユースに関する判例法理は概ね次のとおりである。

３．裁判所への要望

米国においては、フェア・ユースに関する多くの判例の積み重ねにより、何が許されない盗作であり、何が許されるパロディであるかの境界線が明確になりつつある。それに比べて、日本においては、指針となるべき条文も判例もないのが現状である。では、盗作やパロディがないかといえば、そんなことはなく、枚挙に暇がないほどあるといえる。ただ、裁判所の目に触れることがないというだけの話である。この件については、翻案権のライセンスをしている者と、パロディを作成している者では利害が対立することになるが、いずれの側も明確なルールが示されることを望んでいるはずである。

原判決は、翻案権をライセンスする者にとっては、その事業の基本となる権利を否定される結果となっており、全く受け入れがたいものである。その立場からは、原判決がいかなる理由によるにせよ覆るならば結論としては満足であろう。しかしながら、その判断が従来の基準を踏襲して、原著作物と翻案を平面的に見比べるだけのものであれば、その結果はパロディを作成する者にとって大きな脅威となる。即ち、本件程度の類似があれば、トランスフォーマティブな意図をもって新たな創作物・芸術作品を創り出そうとする企ては、著作権侵害として否定されることになるからである。この問題は、一朝一夕に解決できるものではなく、米国のように、多くの判例の積み重ねがあって初めてルールが見えてくるものと考えられる。その判例の積み重ねは、一つの判例から始まるものであり、その意味で本件は多くの論点（issue）を含んだ興味深いものであり、裁判所が新しい見解を打ち出すには絶好の機会ではないかと思う。

裁判所が問題と正面から取り組み、画期的な判断をされることを願うものである。

第７　結論

以上のとおりであるので、原判決の判断は誤りであって取り消されるべきである。